IT-Freelancer: Nur scheinbar scheinselbstständig

IT-Freelancer: Nur scheinbar scheinselbstständig | Golem Karrierewelt

(Bild: Pexels)

Von Harald Büring veröffentlicht am 

IT-Freelancer werden manchmal als scheinselbstständig eingestuft, obwohl sie es gar nicht sind. Sie sollten sich dagegen wehren, die Erfolgschancen sind gut.

Eigentlich ist der Markt für IT-Fachleute gut. Die meisten von ihnen sollten ausreichend Aufträge erhalten und gut von ihrem Job leben können. Allerdings geht unter einigen von ihnen die Furcht vor der Scheinselbstständigkeit um. Denn wenn sie bei einem Projekt als scheinselbstständig eingestuft werden, verlieren sie es, da Unternehmen keine Scheinselbstständigen beschäftigen dürfen.

Einer Umfrage des Verbandes der Gründer und Selbstständigen Deutschland (VGSD) und des Personaldienstleisters Gulp zufolge ist diese Angst nicht unbegründet, zumal in dem Bereich große Rechtsunsicherheit herrscht.

Auch die Politik findet den Zustand verbesserungswürdig. In einer kleinen Anfrage an die Bundesregierung kritisierte die FDP-Fraktion, dass IT-Freelancer von der Deutschen Rentenversicherung zunehmend als scheinselbstständig eingestuft werden. Dies gelte besonders, wenn eine Projekttätigkeit am Ort des Auftraggebers und eine Abstimmung mit dem Auftraggeber erfolge. Auftraggeber und Endkunden würden dadurch abgeschreckt.

Eine Folge sei die Vergabe von Projekten ins Ausland (BT-Drucksache 19/6351 vom 7. Dezember 2018 (PDF)). Die Bundesregierung sieht indes keinen Handlungsbedarf (BT-Drucksache 19/6936 vom 9. Januar 2019 (PDF)).

Abhängig beschäftigt oder nicht?

Scheinselbstständigkeit ist für die Auftraggeber der IT-Freelancer deswegen ein Problem, weil sie - im Gegensatz zur tatsächlichen Selbstständigkeit - sozialversicherungspflichtig ist. Wenn Auftraggeber das missachten und erwischt werden, müssen sie die nicht gezahlten Sozialversicherungsbeiträge der letzten vier Jahre nachträglich entrichten.

Überprüft wird das entweder von Amts wegen von der Deutschen Rentenversicherung bei einer Betriebsprüfung oder wenn IT-Experten oder ihre Auftraggeber die Überprüfung im Wege des Statusfeststellungsverfahrens gemäß § 7a SGB IV beantragen.

Am Ende eines Statusfeststellungsverfahrens entscheidet die Deutsche Rentenversicherung dann: selbstständig oder abhängig beschäftigt. Eine abhängige Beschäftigung zeichnet sich nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV dadurch aus, dass IT-Spezialisten eine Tätigkeit nach Weisung des Vertragspartners verrichten beziehungsweise in dessen Arbeitsorganisation eingegliedert sind. Um dies festzustellen, wägen die Gerichte eingehend die Umstände des jeweiligen Einzelfalles ab.

Was das bedeutet, wird an den folgenden Beispielen deutlich.

In einem Fall ging es um einen Diplom-Informatiker, der als IT-Berater tätig war. Laut seiner Webseite bot er Systemanalyse und Systemdesign-Beratung im Java-/J2EE-/JEE-Umfeld an. Nachdem er für den Kunden eines führenden IT-Dienstleistungsunternehmens über drei Monate und für einen Tagessatz von 520 Euro eine Software entwickelt hatte, beantragten er und sein Auftraggeber bei der Deutschen Rentenversicherung eine Statusfeststellung. Die Deutsche Rentenversicherung stellte eine abhängige Beschäftigung fest, woraufhin das Unternehmen nach erfolglosem Widerspruch gegen den Bescheid klagte. Das Sozialgericht Frankfurt am Main gab der Klage mit Urteil vom 17. März 2016 (Az. S 14 KR 106/11) statt, die Deutsche Rentenversicherung legte gegen das Urteil in erster Instanz Berufung ein.

Sie hatte damit jedoch keinen Erfolg. Das hessische Landessozialgericht stellte klar, dass der IT-Experte keine abhängige Beschäftigung, sondern eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt hatte (Urteil vom 26. April 2018, Az. L 8 KR 130/16). Das ergebe sich daraus, dass kein Weisungsrecht des IT-Dienstleisters bestand. Der IT-Berater konnte frei bestimmen, an welchem Tag, zu welcher Tageszeit, in welchem Umfang und an welchem Ort er seine Tätigkeit ausübte. So stand das auch in dem Vertrag, den er mit seinem Auftraggeber abgeschlossen hatte.

Darüber hinaus war der Mann weder in die Arbeitsorganisation seines Auftraggebers noch des Endkunden eingegliedert. Er entwickelte die Software eigenständig im Homeoffice und musste sich dabei weder mit Mitarbeitern des Auftraggebers noch des Endkunden abstimmen. Dass die IT-Firma den Berater dafür eingesetzt hatte, um einen Kundenauftrag umzusetzen, ist aus Sicht der Richter kein Grund, ihn für abhängig beschäftigt zu halten. Die Entscheidung ist rechtskräftig.

Wer viel investiert, ist wahrscheinlich selbstständig

In einem ähnlichen Fall war ein staatlich geprüfter Informatiker als IT-Consultant zehn Monate lang für ein Projekt bei einem international ausgerichteten Beratungs- und Dienstleistungsunternehmen tätig. Er bekam 73 Euro pro Stunde, insgesamt sollte er für das Projekt mehr als 100.000 Euro erhalten. Als der Auftraggeber bei der Deutschen Rentenversicherung den Status abfragte, kam diese ebenfalls zu dem Ergebnis, dass der Berater abhängig beschäftigt sei. Das Unternehmen klagte.

Sowohl das Sozialgericht Stuttgart (Urteil vom 23. April 2012, Az. S 26 R 4920/10) als auch das Landessozialgericht Baden-Württemberg (Urteil vom 7. November 2017, Az. L 11 R 2507/16 ZVW) sahen das anders. Die Begründung der Richter war ähnlich wie im obigen Fall: Der IT-Experte sei weder in die Arbeitsorganisation seines Auftraggebers eingegliedert gewesen noch habe er dessen Weisungen unterlegen. Zum Beispiel musste er an keinen Meetings teilnehmen. Laut der Vereinbarung zwischen ihm und der Firma war ihm der Ort der Leistungserbringung freigestellt. Die allermeiste Zeit arbeitete er vom häuslichen Büro aus.

Das Homeoffice war auch noch aus einem anderen Grund wichtig: Die Richter befanden nämlich, dass der Mann durch seine Investitionen in die Ausstattung dieses Büros ein unternehmerisches Risiko trage. Das wiederum spreche dafür, dass er selbstständig arbeite. Der Einsatz eines unternehmerischen Risikos ergibt sich für das Gericht auch daraus, dass er in seine eigene Fortbildung investierte und eigene Webseite betrieb.

Kein Homeoffice ist kein Ausschlusskriterium

Doch selbst wenn IT-Freelancer nicht von zu Hause aus arbeiten, sondern einen Arbeitsplatz bei seinem Auftraggeber oder dessen Kunden haben, müssen sie nicht automatisch abhängig beschäftigt sein. So war es im Fall eines Programmierers, der etwa fünf Monate lang für einen Endkunden seines Auftraggebers tätig war. Das Sozialgericht Oldenburg entschied auch hier, dass er eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt hatte (Urteil vom 7. Februar 2012, Az. S 5 R 246/09).

Das Gericht begründete dies damit, dass der Programmierer trotzdem weder den Weisungen seines Auftraggebers unterlegen habe noch in den Arbeitsablauf des Betriebes integriert gewesen sei. Er musste zum Beispiel die Arbeit nicht an bestimmten Tagen erledigen, sondern mit dem Kunden lediglich die Arbeitszeiten in dessen Räumlichkeiten abstimmen. Dass er beim Endkunden tätig war, lag an der Art der Arbeit. Anders wäre der Datenschutz nicht gewährleistet gewesen. Auch diese Entscheidung ist rechtskräftig.

In zwei weiteren Fällen wurden Statusfeststellungen der Deutschen Rentenversicherung ebenfalls erfolgreich angefochten. Der eine Fall betraf eine BWL-/Business-Administratorin, die für eine Firma redaktionell arbeitete und Social Media betreute - und zwar sowohl von zu Hause aus als auch in der Firma. Das Projekt lief acht Monate, bei 300 Euro pro Tag. Wieder stellte die Deutsche Rentenversicherung hier einen Fall von abhängiger Beschäftigung fest, wogegen die Frau klagte und in zweiter Instanz Recht bekam (Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 20. Juni 2018, Az. L 8 R 934/16). Dass sie teilweise in der Firma arbeitete, fanden die Richter ebenso unbedenklich wie die Tatsache, dass sie Redaktionspläne berücksichtigen musste. Das sei keine Weisung im rechtlichen Sinne.

Im anderen Fall war der Kläger wieder ein IT-Berater, dessen Antrag auf Feststellung seiner Selbstständigkeit von der Deutschen Rentenversicherung abgelehnt worden war. Das Gericht, das seiner Klage stattgab, führte dafür ähnliche Gründe an wie in den vorher geschilderten Prozessen. Es betonte die hochwertige, spezialisierte und individualisierte Tätigkeit des Klägers, die für seine Eigenständigkeit sprächen. Auch stellte das Gericht fest, dass die Kommunikation auf Augenhöhe zwischen gleichberechtigten Partnern erfolgt sei. Diese Entscheidung (Sozialgericht München mit Urteil vom 11. August 2016, Az. S 30 R 1447/15) ist ebenfalls rechtskräftig, die Deutsche Rentenversicherung nahm ihre Berufung zurück.

In weiteren Sachverhalten haben die Gerichte allerdings eine selbstständige Tätigkeit einer IT-Fachkraft verneint.

So war es etwa im Fall eines Beraters und Softwareentwicklers, der von seinem Auftraggeber für Kundenprojekte eingesetzt wurde. In den allgemeinen Vertragsbedingungen war zwar geregelt, dass er als Subunternehmer nicht an Weisungen des Auftraggebers gebunden sei sowie Art und Umfang seiner Tätigkeit selbst bestimmen würde. Im Einzelauftrag stand jedoch, dass der Auftragnehmer für den vereinbarten Zeitraum der Tätigkeit von drei Monaten Vollzeit und exklusiv für seinen Arbeitgeber arbeiten werde. Darüber hinaus mussten Urlaub und etwaige Weiterbildungen mit dem Projektleiter abgestimmt werden.

Die Deutsche Rentenversicherung sah hierin eine abhängige Tätigkeit. Der Auftraggeber erhob daher eine Statusfeststellungsklage - und verlor. Das Thüringer Landessozialgericht entschied in zweiter Instanz, dass hier eine abhängige Tätigkeit vorlag. Die Richter begründeten dies vor allem damit, dass der IT-Experte gegenüber seinem Auftraggeber zur Erbringung der vereinbarten Dienstleistung in Vollzeit und exklusiv für den IT-Dienstleister verpflichtet gewesen sei. Er habe sich ihm also als vollständige Arbeitskraft zur Verfügung gestellt (LSG Thüringen, Urteil vom 11. April 2018, Az. L 3 R 1247/16; rechtskräftig).

Ebenso entschied das Landessozialgericht Baden-Württemberg bei einem IT-Consultant, der bei einem Endkunden eines IT-Dienstleisters rund zehn Monate lang für Betreuung und technischen Support der Mobile-Client-Infrastruktur zuständig war (Urteil vom 7. November 2017, Az. L 11 R 4543/16). Es handelte sich um eine Tätigkeit am Helpdesk des Kunden für eigene Mitarbeiter.

Aus der Vertragsbeziehung ergab sich, dass der IT-Experte seine Arbeitskraft allein seinem Auftraggeber zur Verfügung gestellt hatte. Eine Einbindung in den Betrieb des IT-Dienstleisters sah das Gericht unter anderem deswegen, weil der Mann von der Projektleitung vorgegebene Arbeitspakete in Form von Themen in einer bestimmten Reihenfolge abarbeiten musste.

Wie dies genau zu geschehen hatte, wurde ihm von einem Mitarbeiter des Kunden mitgeteilt. Ferner war er verpflichtet, überwiegend beim Kunden zu arbeiten. Alle Tätigkeiten, die die Nutzung des Kundensupports voraussetzten, konnten nur dort ausgeführt werden. Lediglich vorbereitende Tätigkeiten durfte er zu Hause ausführen. Schließlich sprach die Vergütung mit einem festen Stundenlohn nach geleisteten Arbeitsstunden für eine abhängige Beschäftigung.

Ähnlich gelagert war der Fall eines Software-Vertriebsberaters, der vom Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen in zweiter Instanz behandelt wurde (Urteil vom 13. Juli 2016, Az. L 8 R 423/14). Die Selbstständigkeit dieses Beraters wurde nicht anerkannt, unter anderem, weil er ein tätigkeitsbezogenes Honorar von 800 Euro im Monat bezog - und kein erfolgsbezogenes Honorar.

Ferner übte er die Tätigkeit eines Sachbearbeiters aus, die zu den Bereichen Außendienst/Vertrieb gehörte. Der Mann musste konkret vorgegebene Arbeitsaufträge innerhalb der vom Auftraggeber gesetzten Fristen abarbeiten. Gegenüber den Kunden musste er im Namen seines Auftraggebers auftreten und dessen E-Mail-Adresse verwenden.

Zudem war er in der Wahl seiner Arbeitsstätte und seiner Arbeitszeit nicht frei. Dies ergab sich auch daraus, dass der Beratervertrag die freie Wahl nur zuließ, wenn dies im Einklang mit den wirtschaftlichen Interessen seines Auftraggebers stand. In Wirklichkeit arbeitete er ausschließlich in den Räumen des Auftraggebers. Das Urteil ist mittlerweile rechtskräftig.

Ein weiteres Problem: verdeckte Leiharbeit

Eine allzu enge Zusammenarbeit mit Endkunden ist auch deshalb riskant, weil in ihr auch eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung liegen kann - wodurch ein IT-Freelancer ebenfalls als dessen Arbeitnehmer anzusehen wäre. Eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung ist es, wenn ein IT-Dienstleister einen Freelancer offiziell bei einem seiner Kunden einen Auftrag ausführen lässt, ihn ihr aber inoffiziell vollständig überlässt. Die Verträge, die dabei geschlossen werden, heißen unter Juristen Scheinwerkverträge.

Von einem Scheinwerkvertrag - und somit in Wirklichkeit einem Arbeitsverhältnis - ist auszugehen, wenn IT-Experten in die Arbeitsorganisation des Unternehmens vor Ort als Entleiher eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG). Dass hier ähnliche Kriterien gelten wie bei der Beurteilung von Scheinselbstständigkeit, ergibt sich aus einschlägigen Gerichtsentscheidungen. Hierzu gehört neben einem Urteil des Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg vom 1. August 2013, Az. 2 Sa 6/13, in dem sich zwei IT-Spezialisten bei Daimler eingeklagt hatten, auch ein Urteil des Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz vom 14. März 2016, Az. 3 Sa 476/15.

Im Daimler-Fall ergab sich die Eingliederung in den Betrieb daraus, dass ein bestimmter Ort, bestimmte Arbeitszeiten und ein bestimmter vertraglicher Inhalt vorgegeben waren. Die IT-Spezialisten betreuten aus einem ihnen zugewiesenen Büro auf dem Daimler-Betriebsgelände die Computerarbeitsplätze von Arbeitnehmern des Geschäftsbereiches Treasury. Die gesamten Mittel für die Bearbeitung der Aufträge wurden ihnen von Daimler gestellt, insbesondere die eigenen Computerarbeitsplätze und Kommunikationsmöglichkeiten.

Die Abhängigkeit von Weisungen bestand trotz eines pro forma eingeführten Ticketsystems darin, dass die beiden IT-Spezialisten mit Daimler-Beschäftigten zusammenarbeiteten, indem sie zum Beispiel arbeitsvertragliche Weisungen ausführten, die sie per E-Mail erhielten. Sie arbeiteten zudem zu festen Zeiten (Montag bis Freitag, 8 bis 17 Uhr), es bestand grundsätzlich Anwesenheitspflicht.

Aus diesen Gerichtsentscheidungen ergibt sich, dass IT-Freelancer und ihre Auftraggeber einer Einstufung als Scheinselbstständige vorbeugen können. Dazu müssen sie vor allem auf vernünftige Vereinbarungen achten, die natürlich auch in der Realität praktiziert werden müssen.

Wer IT-Spezialisten durch diverse Vorgaben einengt - wie verpflichtende Tätigkeit vor Ort beim Kunden, feste Arbeitszeiten, verbindliche Teilnahmen an Besprechungen mit den Mitarbeitern - muss sich nicht wundern, wenn die Deutsche Rentenversicherung beziehungsweise Gerichte von Scheinselbstständigkeit ausgehen. Das gilt erst recht, wenn erwartet wird, dass die Experten über Monate exklusiv für den Endkunden tätig sind.

Demgegenüber sollte IT-Fachleuten genügend Eigenständigkeit bei der Abwicklung von Projekten zugestanden werden. Hierzu gehört, dass sie zum Beispiel ihren Arbeitsplatz frei wählen können und nur die Implementierung vor Ort beim Endkunden erfolgen muss.

Hilfreich ist ferner, wenn sie an anspruchsvollen Projekten mitarbeiten, die eine umfassende Planung und Konzeptionierung erfordern, die ihnen als Experten allein überlassen bleibt. Gut ist auch, wenn sie zum Beispiel von ihrem Homeoffice oder eigenen Büro Zugriff auf das System des Endkunden haben. IT-Experten verfügen am besten über eine eigene Webseite, in der sie die von ihnen angebotenen Leistungen auflisten und genau beschreiben.

Schutz vor Profitgier von Unternehmen

Eine rechtliche Unsicherheit besteht, wenn IT-Spezialisten vornehmlich im Support oder Helpdesk des Kunden eingesetzt werden. Denn hier ist die Gefahr am größten, dass sie sich eng an den Vorgaben des Kunden orientieren müssen und die gleiche Tätigkeit wie das festangestellte Personal in diesem Bereich verrichten müssen.

In diesem Fall sollte bedacht werden, dass es Auftraggebern hier nur darum geht, den Fachleuten ihre soziale Absicherung vorzuenthalten und Kosten zu sparen. Dem möchte der Gesetzgeber zu Recht einen Riegel vorschieben. Ihm geht es darum, dass niemand von profitgierigen Unternehmen ausgenommen wird, indem er oder sie einfach als Ich-AG beschäftigt wird, statt mit einem vernünftigen Arbeitsvertrag versorgt zu werden. Darüber hinaus geht es nicht an, dass Arbeitgeber gleiche Arbeit unterschiedlich bezahlen.

Das Gleiche gilt für das Vorliegen einer verdeckten Leiharbeit. Hier besteht die Besonderheit allerdings darin, dass dies nicht von Amts wegen überprüft wird. Vielmehr müssen sich IT-Fachleute beim vermeintlichen Kunden als Arbeitnehmer einklagen. Hiervon ist bei einem IT-Experten normalerweise nicht auszugehen, der als Selbstständiger tätig sein möchte.

Wünschenswert wäre, wenn das Statusfeststellungsverfahren beschleunigt wird, um schneller Rechtssicherheit zu erlangen. Das fordern zum Beispiel die FDP (Bundestagsdrucksache 19/15232 vom 14. November 2019 (PDF)) und das Wirtschaftsforum der SPD e.V. als Unternehmensverband in einem Positionspapier (PDF).

Darüber hinaus schlagen sie vor, dass innerhalb dieses Verfahrens einige Positivkriterien festgelegt werden. Hierzu gehört etwa ein bestimmtes Mindesthonorar (Stundensatz/Tagessatz). Dieser Vorschlag ist jedoch bedenklich. Denn die Festlegung von Positivkriterien - wie einem bestimmten Mindesthonorar - ist schwierig. Die Höhe eines angemessenen Honorars hängt nämlich vom jeweiligen Auftrag ab.

Wer auf Nummer sicher gehen möchte, sollte sich an einen Rechtsanwalt wenden. Dies ist vor allem vor dem Einlegen einer Klage ratsam. Denn die Entscheidungen der Gerichte beruhen letztlich auf einer Gesamtabwägung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalles.

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